overgenomen van: de Clercq.com

Nu het Europese geneesmiddelenbureau EMA het coronavaccin van Pfizer/BionTech en Moderna heeft goedgekeurd en begonnen is met vaccineren is de discussie over het al dan niet (verplicht) inenten in alle hevigheid losgebarsten. Voor een door de overheid opgelegde vaccinatieplicht is vooralsnog geen steun in het parlement of het kabinet. Maar wat te denken van bepaalde sectoren zoals de horeca, de luchtvaart en niet te vergeten de zorg en het onderwijs die graag zouden willen dat al hun werknemers gevaccineerd worden, terwijl een deel van het personeel juist aangeeft geen ‘proefkonijn’ te willen zijn voor de nieuwe vaccins. Een duivels dilemma. In dit blog behandelen wij een aantal belangrijke aandachtspunten.

Beroep op het grondrecht

Een eerste aandachtspunt is het beroep op fundamentele grondrechten als “eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer” (art. 10 GW),  “onaantastbaarheid van het menselijk lichaam” (art. 11 GW) en “vrijheid van godsdienst en levensovertuiging” (art. 6 GW). Grondrechten moeten de burger beschermen tegen de overheid. Iedereen heeft in beginsel het recht om zelf te bepalen wat er met zijn of haar lichaam gebeurt en mag dus zelf bepalen of hij of zij al dan niet gevaccineerd wil worden.

Wet in formele zin kan inbreuk rechtvaardigen

Dit grondrecht is echter niet zo absoluut dat er geen enkele inbreuk op mag worden gemaakt. Zo kunnen grondrechten worden beperkt als aan een aantal belangrijke criteria wordt voldaan. Een eerste belangrijk criterium is dat er sprake moet zijn van een Wet in formele zin die een inbreuk op een grondrecht rechtvaardigt. Denk bijvoorbeeld aan de politie die op grond van de Politiewet een bloedproef van iemand mag verlangen of fouilleren. In het uiterste geval zou de overheid een vaccinatieplicht kunnen invoeren door hiervoor een afzonderlijke wet in het leven te roepen of een bestaande wet, zoals de Arbo-wet, aan te passen. Maar hiervoor is op dit moment (nog) geen draagvlak in het parlement of het kabinet.

Zorgplicht en instructierecht werkgever

Een ander belangrijk aandachtspunt is de zorgplicht van de werkgever om voor een veilige en gezonde werkomgeving te zorgen en risico’s voor werknemers bij de uitvoering van de werkzaamheden te beperken (art. 7:658 BW). Die zorgplicht volgt ook uit de arbo-wetgeving die voorschrijft dat de werkgever moet inventariseren welke risico’s er zijn en welke maatregelen hij denkt te moeten nemen om schade te voorkomen. Tot de zorgplicht hoort nu ook al het treffen van preventieve maatregelen om te proberen besmetting met – bijvoorbeeld – het coronavirus op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen. Het aanbieden van vaccinaties tegen ziektes kan wellicht ook als een dergelijke maatregel worden gezien. Die zorgplicht gaat overigens hand in hand met het instructierecht van de werkgever. Zo moeten werknemers zich in het kader van de arbo-wet bijvoorbeeld houden aan instructies van de werkgever “omtrent het verrichten van de arbeid en instructies met betrekking tot de goede orde in de onderneming”, moeten zij “door de werkgever beschikbaar gestelde persoonlijke beschermingsmiddelen op een juiste manier gebruiken en op de daarvoor bestemde plaats opbergen”, moeten zij “meewerken aan de voor werknemers georganiseerde instructie (’onderricht’)”, de “werkgever inlichten over opgemerkte gevaren voor de veiligheid en gezondheid in het bedrijf” etc.

In dit kader is een recente uitspraak in kort geding van de kantonrechter Utrecht van 13 januari jl. (ECLI:NL:RBMNE:2021:51) van belang. De werknemer, die als chauffeur in dienst van een patisserie/chocolaterie/ijssalon goederen rondbrengt tussen de verschillende vestigingen, weigerde op last van de werkgever een mondkapje te dragen omdat hij meende dat het instructierecht niet redelijk werd toegepast. Hij meende dat het opleggen van een mondkapjesplicht een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer en hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt, zonder dat hier zwaarwegende belangen tegenover staan. De rechter oordeelde echter dat de door werkgever ingestelde mondkapjesplicht valt onder het instructierecht van de werkgever. Dit betekende dat de werknemer zich hieraan moest conformeren. De niet-naleving levert naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een grond op voor opschorting van de loonbetaling en het op non-actief stellen van werknemer.

Ook langs de weg van een zogenaamd “Persoonlijk beschermingsmiddel”  (PBM) kan aansluiting met een mogelijk verplichte corona-vaccinatie worden gezocht. Rechters hebben eerder geoordeeld dat werkgevers het gebruik van een PBM verplicht kunnen stellen. Ook als de werknemer de risico’s aanvaardt van het niet gebruiken ervan en ook als een PBM nodig is voor de veiligheid van andere werknemers. Als een vaccinatie gezien kan worden als een PBM, dan kan dit een rol spelen in de belangenafweging ten gunste van de werkgever.

Voor werkgevers in de zorg geldt bovendien dat zij ook rekening moeten houden met de belangen van derden, namelijk hun cliënten. Zo hebben zij op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) de primaire taak en wettelijke verplichting om goede en daarmee veilige zorg te leveren. Dit geeft aan dat dergelijke werkgevers er een groot belang bij kunnen hebben dat hun werknemers zich laten vaccineren. Van de werknemers kan en mag aldus in het kader van de coronamaatregelen ook het nodige worden verwacht.

Uitgangspunt is dus dat de werkgever goed moet motiveren waarom hij meent dat zijn werknemers zich moeten laten vaccineren. Een goede motivatie dient aan de volgende criteria te voldoen.

Proportionaliteit

Bij proportionaliteit draait het erom dat het middel, in dit geval de vaccinatie, in een redelijke verhouding moet staan tot het beoogde doel. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het beschermen van de werknemers en de zorgcliënten tegen de gevolgen van een corona-besmetting. Het gaat hier feitelijk om de vraag of het belang dat de werkgever stelt te hebben bij het verplicht vaccineren zal opwegen tegen het belang van de werknemer om zich niet te willen laten vaccineren. Bij deze belangenafweging denken wij bijvoorbeeld aan het belang van de werkgever om de onderneming te beschermen, door onder meer de kwaliteit van de dienstverlening te kunnen borgen en zich in te dekken tegen eventuele aansprakelijkheden van besmette werknemers of cliënten.

Subsidiariteit

Aan het vereiste van subsidiariteit is pas voldaan als er geen minder ingrijpend alternatief voorhanden is, dan een vaccinatieplicht, om de werknemers of bijvoorbeeld zorgcliënten te beschermen. Bij minder ingrijpende alternatieven kan worden gedacht aan het houden van afstand, het ontsmetten, het dragen van beschermende kleding, mondkapjes en (spat)maskers etc.

Doeltreffendheid

Hier gaat het om de vraag of een verplichte vaccinatie effectief zal zijn en wezenlijk kan bijdragen aan het bereiken van het beoogde doel. Van belang is hier met name dat de EMA de vaccins van Pfizer/BioNTech en Moderna zorgvuldig heeft beoordeeld op werkzaamheid, veiligheid én kwaliteit en vervolgens heeft goedgekeurd.

In de hierboven genoemde mondkapjes uitspraak heeft de rechter onderzocht of de inbreuk op de (grond)rechten van de werknemer gerechtvaardigd is. De rechter heeft geoordeeld dat de instructie van de werkgever om een mondkapje te dragen (overigens gegeven op advies van de branchevereniging) een legitiem doel diende namelijk:

• de werkgever is wettelijk verplicht de individuele belangen van haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat [werkgever] gedurende de corona pandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer met het corona virus te voorkomen;
• De werkgever heeft haar bedrijfsbelang te beschermen.

De rechter heeft geoordeeld dat hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, het een maatschappelijk aanvaard middel is en dat het dragen van een mondkapje gedurende de corona pandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen.

Bij het vaccinatie vraagstuk speelt de privacywetgeving ook een belangrijke rol.

Privacywetgeving

De Algemene Verordenging Gegevensbescherming (AVG) heeft niet direct betrekking op corona-vaccinaties. De AVG komt pas ter sprake wanneer het gaat om het verwerken van persoonsgegevens. Dus bijvoorbeeld wanneer het gaat om het registreren van de werknemers die al dan niet zijn gevaccineerd.

Al eerder schreven wij dat volgens de Autoriteit Persoonsgegevens de mogelijkheden voor een werkgever uiterst beperkt zijn om gegevens met betrekking tot corona en werknemers intern te registreren. Zie daarvoor onze eerdere blogs:

• Mag ik als werkgever vragen of mijn medewerker het Coronavirus heeft als hij zich ziekmeldt?
• Verklaring EDPB-voorzitter over verwerking van persoonsgegevens in het kader van de COVID-19 uitbraak

Zo verbiedt de AVG in beginsel de verwerking van gezondheidsgegevens, waaronder ook het ondergaan van vaccinaties valt. Maar ook hier geldt dat dit recht niet zo absoluut is dat daar geen enkele inbreuk op mag worden gemaakt. Zo mogen gezondheidsgegevens wel worden verwerkt als “de verwerking ervan noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid en ter bescherming van de vitale belangen van werknemers.”

Maar wat te doen als de werknemer aan een ‘vriendelijk doch dringend’ goed gemotiveerd verzoek van de werkgever om zich te laten vaccineren geen gehoor geeft? Welke maatregelen zijn dan toegestaan? De werknemer van zijn eigenlijke taken ontheffen en hem andere werkzaamheden laten verrichten, al dan niet vanuit huis? Een loonstop? Ontslag?

In de mondkapjeszaak heeft de rechter vervolgens onderzocht of door de verplichting om een mondkapje te dragen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken. Verder is er ten aanzien van de bezorgers/chauffeurs in zekere zin al sprake van differentiatie. Voor de werknemer gold dat hij als chauffeur het mondkapje niet hoefde te dragen gedurende de tijd dat hij in de transportbus reed, zodat hij al voor 80 tot 90% van zijn werktijd geen mondkapje hoefde te dragen. Ook was niet gebleken dat de werknemer vanwege medische of psychologische beperkingen het mondkapje niet zou kunnen dragen. De inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is dan ook zeer beperkt.

Mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen

Sollicitatie: keuring

Als een werkgever meent dat het voor het veilig uitoefenen van een bepaalde functie noodzakelijk is dat de werknemer is gevaccineerd, dan is het raadzaam dat al in de vacaturetekst en tijdens het sollicitatiegesprek aan te geven. De werkgever mag dan van de sollicitant verlangen dat deze een medische keuring ondergaat. In het kader van de privacywetgeving mag de werkgever niet zelf rechtstreeks aan de sollicitant vragen of hij al corona heeft gehad of al gevaccineerd is. De bedrijfsarts mag dat op grond van de Wet op de Medische Keuringen wel. De bedrijfsarts bericht de werkgever vervolgens (zonder toelichting van de reden) of de sollicitant al dan niet geschikt is voor de functie.

Functieongeschiktheid

Als is aangetoond dat een vaccinatieverplichting voor die werknemers, die daar met het oog op hun functie in beginsel voor in aanmerking komen, voldoet aan de vereisten van subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid, zou het weigeren van een vaccinatie op grond van het bovenstaande tot functieongeschiktheid kunnen leiden, met alle arbeidsrechtelijke gevolgen van dien.

In de mondkapjeszaak stelde de werknemer nog dat hij gezien zijn functie de noodzaak tot het dragen van het mondkapje niet inziet. De rechter oordeelde echter dat de werkgever er een belang bij had om binnen zijn bedrijf ten aanzien van de instructie één lijn te trekken. De werknemer maakt deel uitmaakt van een werkgemeenschap en het is niet de bedoeling dat individuele werknemers volledig hun eigen plan trekken.

Aangepaste functie/tijdelijke herplaatsing

Als de werknemer weigert zich te laten vaccineren en er sprake is van functieongeschiktheid of zelfs een inhoudsloze arbeidsovereenkomst moet de werkgever eerst onderzoeken of de functie (qua inhoud en werkplek) kan worden aangepast, of dat (tijdelijke) herplaatsing eventueel met behulp van scholing in een andere functie mogelijk is. In dat kader mag van zowel de werkgever als de werknemer het nodige worden verwacht. Als een aangepaste functie of tijdelijke herplaatsing echt niet mogelijk is, dan kan de werkgever de werknemer verzoeken om thuis te blijven. Dat komt dan naar alle waarschijnlijkheid wel voor rekening en risico van de werkgever, zodat het loon in beginsel gewoon moet worden doorbetaald. Ontslag zal wat ons betreft niet snel aan de orde zijn omdat sprake is van een tijdelijke situatie nu het vaccineren al is begonnen en het een kwestie van tijd is voordat voldoende mensen zich hebben laten vaccineren om groepsimmuniteit te verkrijgen.

In de praktijk lopen werkgevers ook tegen een aantal praktische problemen aan. Een paar voorbeelden:

• werkgevers mogen in beginsel hun werknemers niet vragen of zij gevaccineerd zijn;
• werknemers hoeven in beginsel niet eerlijk op een dergelijke vraag te antwoorden;
• werknemers die weigeren te werken met een collega die zich niet wil inenten hebben daar in beginsel niets van te vinden (ook al zouden wij daar in polderland Nederlands graag anders over denken). Dat is namelijk aan de werkgever;
• werknemers kunnen niet weigeren patiënten te behandelen of leerlingen les te geven als ze niet zeker weten of de patiënten/leerlingen wel gevaccineerd zijn;
• Werkgevers mogen geen lijsten bijhouden van welke werknemer zich al dan niet heeft laten vaccineren.

Deze punten laten al zien hoe onvoorstelbaar lastig het voor werkgevers kan zijn hier überhaupt enige grip op te krijgen.

Conclusie

Het komt er dan ook op neer dat werkgever en werknemer in het kader van ‘goed werkgever- en goed werknemerschap’ met elkaar in gesprek behoren te gaan om tot goede werkafspraken te komen. Als daarbij sprake is van goede voorlichting en goede communicatie met aandacht voor elkaars standpunten en emoties verwachten wij dat dit in de praktijk niet snel tot problemen zal leiden. Desalniettemin verwachten wij ook dat hierover in sommige gevallen geprocedeerd zal worden. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of en zo ja welke omstandigheden een coronavaccinatie een inbreuk op een grondrecht rechtvaardigt. Een vaccinatieplicht is weliswaar van een andere orde en een stuk verdergaander dan een mondkapjesplicht maar deze uitspraak laat wel mooi zien hoe de rechter toetst. Wij houden u op de hoogte!

Heeft u nog vragen over het al dan niet verplicht vaccineren van werknemers binnen uw organisatie? Neem dan gerust contact op met één van onze specialisten van het Team Arbeid & Pensioen.

Henriëtte van Baalen, Barbara van Dam-Keuken en Guus Wife